知识共享：著作权许可使用制度的未来（二）

三、分 析

法学作为一门社会学科，离不开来自哲学、科学和经济学的给养。这一点，在知识产权法中显得尤为突出。研究知识产权问题无法回避三个基点：知识的本质特性、科技发展对制度革新的影响以及人们为实现利益均衡所进行的不懈努力。本文也拟从这三方面来揭示知识共享协议之所以产生并迅速发展的原因。

（一）后现代主义思潮

自欧洲文艺复兴以来，无论是启蒙主义还是现代主义，都将知识作为一种能够被人类所认知并掌握的客观确定的社会存在来看待，认为知识最终能够将人类从愚昧和非理性的状态中解放出来 [16] 。然而，后现代主义思潮的兴起，颠覆了启蒙思想和现代主义建立起来的知识体系，其反对统一的、全面的叙事，反对古典主义对理性的普遍性假设，强调社会变迁源于对话，消解高雅文化与流行文化之间的区隔，并且将现代主义、启蒙主义、历史和文化看成是历史上偶然的社会建构的产物 [17] 。

后现代主义的文本理论认为，知识不是一个独立的、封闭的概念 , 而是取决于社会建构和讨论。知识也不是不变的、一元的。相反，知识与其使用者的每次互动都会引起其概念的变化。后现代文本是一个多元、开放的文本，没有所谓确定的解释。作者创造出文本后，文本就独立于作者而存在了。读者与文本是互相关联，相辅相成的。意义并不内在于文本，它存在于读者与文本的互动中。读者可以建构文本，文本也可以反过来控制下一个读者。每个文本都相关于每个他文本，形成了所谓的“互文关系”，所有文本都是对其他文本的重复 [18] 。

后现代语境下，作者只是知识创造这个持续性过程的第一个参与者而已，真正把握知识不断更新发展的主动权的是读者，通过读者与文本间的不断互动，促进新的知识创造。作品的创作具有累积的性质，一个新作品的问世往往是作者阅读、借鉴、批评他人作品的结果。就此意义，任何作品都正在变成“集体的、共同的、合作性的”产物 [19] 。由此，读者也是作者，作者也是读者，著作权法也是读者权法，版权保护已然变成了一个文化资源共享的命题 [20] 。

现行著作权法的理念是“保留所有权利”，而知识共享协议强调“保留部分权利”，因为真正的权利并非“保留” , 而是“给予”。相信任何一个作者创作作品的目的不是要将其束之高阁，而是希望作品能被充分的使用。同样，作者创作作品，离不开对文字、色彩、符号等相应公有素材的利用，而且作品所表达的思想、情感、观念或客观事物都会给后来者的创作带来启迪。新作品的创作大多依赖或得益于前面已公开的作品 [21] 。从这个意义上说，作者和读者的利益是互补的、一致的。

正是深切体会到一元的、封闭的著作权保护制度限制了其获取新知的途径与创作自由，作者（同时也是读者）才愿意将自己的作品让渡出来和大家分享，知识共享协议正是迎合了这种需要。

    ( 二 ) 网络技术的兴起

    如果说后现代主义为知识共享协议提供了理论支持，那么，互联网技术的发展则为其扫清了技术障碍。后现代主义强调知识创造应具有一个互动性强的、交流范围广的、开放程度高的环境。作为一种新兴的技术媒介，互联网在资讯传播与知识创造上，反映了后现代文本理论所阐述的知识创造的特性，这主要表现在以下三个方面。

首先，互联网打破了传统作品的集团式发行渠道的限制，实现了分散化传输。无论是使用者还是创作者，都可以借助这种独立的渠道，向公众传播作品。

其次，使用者或浏览者可以通过互联网以两种方式创造价值和知识：一种是通过对既存文本的评论和批评，创作出衍生作品；另一种是在两个或多个文本间制造超文本链接，以新文本的形式创造出新作品，从而获得新意义。这种以连接 (connection) 和链接 ( linkage) 为中心的创作方式充分体现了后现代的特征。尤其是超文本链接，代表了一种全新的创作形式，在这里没有最终版本，没有最终思想，只有新观点、新解释。

第三，任何人可以通过互联网的互动架构获取大量的资讯和思想，加以研究并以新的方式组合起来，使其他人能够获得这一新的作品，并继续参与创造，在意义和知识方面进行持续的对话。

“网路的基本构架意味着每一位参与沟通、知识传递乃至创作者的自主性的提高。高度的互动性则反映动态资讯所占比例的提升；同样地，无论其目的是为沟通、知识传递还是创作。” [22] 互联网所具有的鼓励交流、鼓励参与以及鼓励分散化的特质，真正使其成为一种“后现代媒介”的代表。其在传播途径的宽带化、知识获取的超文本链接化、对知识意义探讨的持续互动化上，契合了后现代主义交流、互动、开放的精神实质 [23] 。

互联网使得制作者与消费者之间面对面交流得以成为可能，无需其他中介环节。市场的制度条件因此也将改观———参入的资格要件、经营管理的各种装置在一定程度上会变得可有可无，自由竞争中讨价还价的行情就成为评判高下的尺度。也就是说，当文化产业不能垄断操作技术，就不能继续垄断产品销路，因而也就不再享有对供求关系的调节权以及价格体系的支配权。在这样的解构后，一种新型的公共空间、一种新型的筛选机制将有可能在彻底的市场化过程中成型和发展。从比较法社会学的视角看，这预示着行为类型和游戏规则的更换，竞争的自由度和公平性将成为制度设计的轴心 [24] 。

信息技术和多媒体使人们可以自由传递和加工各种各样的信息，相互沟通也变得极其便捷。正是这样的状态，导致围绕著作物的商谈和权利处理日益复杂棘手，作者与使用者很难继续采取过去那种方式来从容地分别进行谈判，并决定是否给予授权许诺。也就是说，由于数码网络中的信息流量太大、流速太快，正在瓦解作品价值的物权性构成，把著作权分割成许多诉因碎片，让它们在信息网络中浮游扩散 [25] 。显而易见，既存的著作权人许可、版税或使用费等保障机制现在已经在很多场合捉襟见肘，新的救济方式急需创立。

知识共享协议发轫于互联网，一开始便受到了博客等新兴网络信息共享载体使用者的大力支持，有其内在的原因。博客作者关心的是作品的人格权利，而非财产权利。只要转帖是保持博客的署名，不被胡乱修改，不做商业性使用，博客作者其实是希望自己的 Blog 能够尽可能多在网上流传的。

当然，并不是说只有在 CC 出现后才出现了互联网“开放内容”文化。可以说，随着 World Wide Web(WWW) 成为互联网应用的主要形式，开放内容就一直在发展。 CC 只不过是在互联网的开放传统与著作权法之间架设了一座桥梁。 CC 是对互联网上早就出现的各种私人的、个别的、不规范的版权声明的正规化和标准化。有了这样的标准，一般作者可以专注于内容的创造，从繁琐的、复杂的版权事务中解脱出来。同时，知识共享协议“相同方式共享”条款也体现了“先给后得”的合作博弈精神，提供了稳定易行的资源共享机制，让创作能更有效第交流与共用，使得“合理使用”设计之初平衡各方利益的宗旨得到了再现。

（三）权利是公共决策的结果

知识事实上的每增加一种使用方式，就要相应增加他的权利。经济学做得更透彻：面粉的所有权人就以前的技术只知道做馒头，后来发现还可以做包子，难道做包子的权利还得分给别人吗？做包子的权利理所当然也是属于面粉的所有权人的。但这里不管做馒头还是做包子，面粉总是要消耗掉的，假如你让别人做包子，等于第三人把面粉拿走了，面粉就少了。知识和面粉不同，属于共享物品，即在使用人增加的情况下，对象本身的效用是不会降低的，比如讲课，本来是六个同学，多来了几个旁听的学生，但六个同学的所获知识不会减少。物品的定价与成本有关，物品的新的使用如果产生额外成本，那么额外成本应由新的使用人承担，但知识的使用没有这个问题，因此经济学认为，知识的新使用不会增加知识所有人的成本时，新的使用所带来的好处给谁是个可讨论的问题。比如卡拉 OK ，经营收益是给著作权人还是卡拉 OK 老板，是可以商量的。但如果虽然没有带来额外成本，却影响了以前的收益（或原有的市场），这时就应由著作权来控制，新的使用人就必须付费。比如图书已经卖出去了，但现在有人把图书收到数据库中传到网上，如果不控制，大家可能就不买书了。为了保证原来的图书市场能存活下去，就必须对网络市场加以控制，这种权利的生长就是正当的。可是有些情况并不见得。 KTV 对原有的发行市场没有太大的影响，因为很少有人买了碟自己在家唱。还有机械表演权，不是现场表演，而是拿了一个录音制品，通过机械设备来再现表演，对原有现场表演没有直接影响，因为很少有机场、饭店在没有设备的情况下去拉个乐团，请人现场来表演，这是没有市场依赖关系的。

问题的要害是设计的思路有问题，新的使用带来的好处，是一个公共决策的问题，权利的延伸不是当然的，斯密德说，“谁是边际使用者，谁有资格支付边际成本，是一个需要对权利进行公共选择的问题。”大家都要从技术创新中获益，关键是怎么分。事实上的好处并不等于法律上的权利。权利反映的是社会关系，权利一定是社会认可的产物，权利的对称是义务，要其他人承认。

权利的扩张是公共决策的失败，没有真正的经过决策。第一，决策过程中力量失衡。知识产权源起于知识成为市场的要素，其最大的受益人就是商人集团，因为它有资本的优势，因此有很强的游说的能力，比如期限的增长在美国引发了一场宪法诉讼，最后商人胜出。另外，他们还很聪明，借助话语的魅力，商人很乐意选择鼓励创作说的理论，他不会说知识产权主要是保护商人利益，哪个国家不保护创造啊。因此话语的魅力和资本的力量结合在一起，也能收罗很多知识分子，知识就是权力，你提一个知识被接受了，大家也就都洗脑了，都跟着我走，我的权力就很大。而与此相对，创作者、小企业主以及社会公众是散兵游勇，力量是分散的，没有形成统一的利益集团，不太会选择话语。

我们不难发现：知识共享协议是将这些缺乏话语权的创作者及社会公众的力量汇集起来，在现行著作权制度之外，利用民间智慧创造的新规则。它很大程度上削弱了商人集团的嚣张气焰，将渐行渐远的著作权制度拉回到正轨。这是一种自发的民间运动，借助“无边界性”的互联网在实践中焕发了蓬勃的生机与活力 [26] 。西方学者已经意识到这种网络自发采用的许可合同形式很可能会“改写版权法的规则” [27] ，从而在网络环境下建立更合理、更有弹性的著作权保障模式。未来的著作权立法可以从民间智慧中汲取营养，正如罗伯特· C ·埃里克森所言“法律制订者如果对那些会促成非正式合作的社会条件缺乏眼力，他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界” [28] 。好的立法应该在对工具的充分应用和有效控制之间取得平衡，而这需要时间，需要对新工具引起的各种利益关系的深刻理解，需要积累协调各方利益关系的经验。毕竟“最好的法律说到底不过是对这种社会群体长期反复博弈中产生的规范之承认和演化（继续的博弈） [29] 。